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城投经验 2023年12月19日 07:34 118 经验预警网

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程序中的金计算

金的计算是债权申报、审查过程中不可或缺的环节山东滨州惠众置业债权资产政府债定融，本文旨在探讨在不同的情况下如何计算金及法律条款的解读。

1. 合同未约定金的。其中买卖合同以央行同期贷款基准利率及LPR标准（行为发生在2019 年8 月 20 日之后的执行LPR标准）为基础，参照逾期罚息利率（上浮30％-50％）标准计算金。其他合同除法律有特别规定以外，参照买卖合同处理；2. 合同约定了金，但约定过高的（约定的金超过造成损失的30%），除法律有特别规定以外，有证据证明造成损失金额的，金不超过造成损失的1.3倍；无法证明造成损失金额的，金不超过资金占用损失（央行同期贷款基准利率或LPR标准为基础计算资金占用损失）的1.3倍。

一、案情简介

W公司进入清算程序，债权人小刚向管理人申报W公司自2016年1月1日至2021年12月1日拖欠的钢材款本金200万元、金78万元，共计278万元。对于该笔债权的金应做何审查？

解决思路

一、若W公司与小刚之间的《钢材销售合同》未约定金。

2016年1月1日至2019 年8 月 20 日期间以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮30%-50%计算金；2019 年8 月 20 日至2021年12月1日期间以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计 30—50%计算金。两段金金额相加即债权人小刚的金审查结果。

法条依据：

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款：买卖合同没有约定逾期付款金或者该金的计算方法，出卖人以买受人为由主张赔偿逾期付款损失，行为发生在 2019 年 8 月 19 日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；行为发生在 2019 年8 月 20 日之后的，人民法院可以行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计 30—50%计算逾期付款损失。

《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条：逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。

二、若W公司与小刚之间的《钢材销售合同》明确约定了金的计算或者直接约定金金额为78万元。

1.若债权人小刚能提供证据来证据其实际损失为X；

若证明其实际损失X在60万元以上的，约定的金未超过实际损失的1.3倍，债权人小刚的金审查结果为78万元。

若证明其实际损失X在60万元以下的，约定的金超过了实际损失的1.3倍，债权人小刚的金审查结果为1.3X。

2. 若债权人小刚无法证明其实际损失，资金占用损失即为其实际损失。通过央行同期贷款利率及LPR利率计算债权人小刚的资金占用损失Y；

若计算出资金占用损失Y在60万元以上的，约定的金未超过实际损失的1.3倍，债权人小刚的金审查结果为78万元。

若计算出资金占用损失Y在60万元以下的，约定的金超过了实际损失的1.3倍，债权人小刚的金审查结果为1.3Y。

法条依据：

《民法典》第五百八十五条第二款：约定的金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款：当事人约定的金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。其中的“约定的金超过造成损失的30%”容易被错误理解，不少人依据该法条字面意思将其理解为约定的金超过损失的0.3倍就属于金过高。这也就导致方的成本远不及给守约方造成的损失，守约方的损失无法弥补，公平的市场交易被破坏，这显然是不符合常理的。对于该条款的理解不应当局限于字面意思进行机械解释，应理解为“约定的金超过造成损失的1.3倍即为约定的金过高”。

二、现行法律学说及状况

有观点认为， 2020 年 12 月 23 日最高人民法院审判委员会第 1823 次会议决定，自 2021 年 1 月 1 日起废止最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二等116 个司法解释及相关规范性文综。该《合同法司法解释二》已被废止，该解释中提到的“超过损失的30%属于过分高”的标准也应当是失效的，继续使用“损失的30%”作为判断金是否过高的标准无法律依据。

三、笔者的思考

1.在没有统一的法律标准来衡量“约定的金是否过高”的情况下，若审核人员无法按照一般理性人的标准 ① ，仅“凭自由心证制度” ② 做出判断时容易导致同案不同判。一千个人心中就有一千个哈姆特，每个人对同样的事物往往会做出不一样的判断，有的人会认为约定的金过高、有的人又会认为约定的金不高，没有统一标准的情况下可能无法说服争议双方；

2.在纠纷越发频繁复杂的现代社会，有统一的衡量标准才能快捷地处理案件；

3.参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：当事人以约定的金过高为由请求减少的，应当以金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的金低于造成的损失为由请求增加的，应当以造成的损失确定金数额。该《商品房买卖合同司法解释》未被废止、其第十二条也未被修改，这也能从侧面证明“损失的30%”的标准仍被沿用。综上，在新的司法解释未出台前，又尚无法律法规来弥补这部分法律空白的情况下，笔者认为该条款是可以继续参照适用的。

另外在判断实际损失金额时，需要结合可预见性规则、当事人的过错程度、合同履行情况等因素，根据公平原则和诚信原则进行综合判断。实在无法查明实际损失时，再以资金占用损失 ③ 进行计算。实际损失额大小受如下条件限制：

（1）受可预见性规则的调整。可预见性规则的预见方应是方，即方签订合同时能够遇见或者应当预见到将造成的后果。例如，李某乘坐的某航班因恶劣天气导致，他因此错过了重要的商务会议，李某要求航空公司承担商务会议损失。航空公司在销售机票时不知晓李某乘坐航班的目的，无法预见到航班延误将造成商务会议损失，受“ 方可预见性”规则的调整，李某的商务会议损失要求无法得到支持。

（2）合同实际履行情况。接近履行完毕的合同与未履行的合同，所造成的结果区别较大。例如，标的额为2000万元的合同约定的金是300万元，一方在合同履行了90%时发生，此时守约方的损失明显低于合同未履行时的状态，仍要求方支付300万元的金是显失公平的。

（3）当事人过错程度。方是恶意还是过失决定了金的惩罚性功能和赔偿性功能的此消彼长，方恶意给守约方造成了损失并拒绝恢复原状时，惩罚性金 ④ 目的在于给其心理上制造压力，促使其积极履行债务；过失的情形下方一般会采取行动弥补守约方的损失，赔偿性金⑤ 的功能在于弥补损失。

从上述法律条款中不难发现，对于约定的金过高的情况下，《民法典》第五百八十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条均不局限于买卖合同，买卖合同以外的合同只有没有法律特别规定都是可以适用的。而对于合同没有约定金的情况下，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条显然是针对买卖合同的处理，那对于非买卖合同未约定金的处理又当如何呢？比如加工承揽合同、仓储保管合同等？有观点认为，非买卖类合同既未约定金，又没有相应的法律条款进行支撑，应当不计算金的。笔者不赞同该观点，该观点将《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条错误理解为法律只规定了买卖合同的情况，所以非买卖合同应当不计算金。该条款是最高人民法院在审理“买卖合同纠纷”过程中发现问题而做出的解释，并非最高人民法院有意仅对“买卖合同”的金做出解释，更无法说明非买卖合同未约定金的就不计算金。笔者认为，买卖合同依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条处理，非买卖合同在法律无特别规定的情况下参照该条款处理。

四、结语

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简言之，对金的计算分应当先区分是否约定金。1. 合同未约定金的。其中买卖合同以央行同期贷款基准利率或LPR标准（行为发生在 2019 年 8 月 20 日之后的执行LPR标准）为基础，参照逾期罚息利率（上浮30％-50％）标准计算金。其他合同除法律有特别规定以外，参照买卖合同处理；2. 合同约定了金，除法律有特别规定以外，先确定造成损失的大小，对于损失大小的确定遵循方可预见性、当事人过错程度、合同实际履行情况等规则，谨慎做出判断。若约定的金超过造成损失的30%的。有证据证明造成损失金额的，金不超过造成损失的1.3倍；无法证明造成损失金额的，金不超过资金占用损失（央行同期贷款基准利率或LPR标准为基础计算资金占用损失）的1.3倍。

注：

①“一般理性人”的概念源自于侵权法，但其内涵可以用于从第三者角度判断民事责任的分配和承担。一般理性人标准要求裁判者从平常的、具有合理智慧和合理谨慎的角度来看待问题，从正常人趋利避害的心理来判断争议双方采取的行为是否具有合理性。在衡量民事案件判决的合理性时也要扮演一般理性人的角色，多考虑责任分配在当事人之间的一般合理性，避免受到个人经历和教育背景的影响。

②“自由心证”制度要求法官依据“良心”和“理性”，利用自己的法律知识和审判经验，合理判断证据的证明价值。中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家迪波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国《刑事诉讼法典》又作了进一步规定。后来，欧洲各资产阶级国家的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。自由心证制度已成为大多数国家采取的普遍的证据原则。

③“资金占用损失”参照《合同法（司法解释三）》以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2019年8月20日央行发布实行新的贷款市场报价利率（Loan Prime Rate, LPR）。即在计算资金占用损失时，2019年8月20日之前的使用央行同期贷款利率计算、之后的使用LPR分段计算。

④“惩罚性金”是固有意义上的金，又称罚。此种金于时，债务人除须支付金外，其他因为债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。债权人除得请求金外，还可以请求债务履行或者不履行所生之损害赔偿。

⑤“赔偿性金”是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人于对方而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系。而此类举证，不但困难，且易产生纠纷，因而当事人为避免上述困难及纠纷，预先约定损害赔偿数额或者其计算方法，不失为良策，一方面可以激励债务人履行债务，另一方面，如发生，则其责任承担简单明了。此种损害赔偿的预定，也是一种金。此种金，如相当于履行之替代，则请求此种金之后，便不能够再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。

作者：蒋学芳，2019年毕业于西南政法大学，在校期间，多次获得奖学金等荣誉，工作后积极参与重庆美每家置业开发有限公司重整案、重庆钟鼎泰房地产开发有限公司重整案、重庆大川集团投资有限公司重整案以及重庆锻造厂清算案，积累了丰富的工作经验。

文章来源：“ 海川企业清算”公众号

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